前段时间，有关杭州国土资源局萧山分局（以下简称萧山国土分局）出让的国有建设用地中存在农村集体土地一案在网络上引起轰动，具体的案件经过笔者在这里不作赘述，感兴趣的网友搜索标题“出让土地存在集体用地——政府过错，企业买单的典型案例”一文，就能了解该案的详细情况。笔者想针对萧山、杭州两级法院对此案的错误判决发表一下自己的观点，也欢迎广大网友参与讨论。
笔者发现在一审、二审判决中，支持两次判决结果相同的一个很重要的原因是因为：两级法院都认为涉案的9893平方米土地原系天之林公司名下工业用地，天之林公司对该地块情况完全知情，且建设一路以南6.5米集体土地是在天之林公司的工地围墙之内，由天之林公司在使用。两级法院主要依据上述内容判定天之林公司关于无法实现合同目的的主张不成立，出让合同不予解除！
关于上述法院采纳的所谓事实，笔者认为两级法院没有依据招拍挂文件和合同的约定审理本案，或者是他们根本不愿意依据招拍挂文件和合同的约定审理本案。剖析萧山国土分局公开挂牌出让建设用地使用权的行为既违法又违约，理由如下：
首先，不管该涉案地块之前属于谁，该地块早于2010年12月办理了土地使用权证注销登记，进入萧山区土地储备中心。2011年6月，萧山国土分局公开招拍挂出让地块本身是国有建设用地。萧山国土分局明知农村集体土地依法禁止按建设用地进行出让，其出让地块存在农村集体土地的行为是违法的！至于天之林公司原被注销的工业用地与萧山国土分局本次竞拍出让取得的国有建设用地是两个法律关系，况且已被注销的工业用地与本案出让的国有建设用地不是同一块土地。
而萧山国土分局出让土地针对的竞买人系不特定社会主体，也就是说谁都可能成为土地受让人，难道因为竞买人是天之林公司，萧山国土分局出让建设用地存在农村集体土地的行为就不算是违法了吗？
其次，本身是萧山国土分局出让土地错误，没有按照萧发改投资（2010）1887号文件规定四至范围“东至村道，南至民宅，西至凯利五金厂房，北至建设一路”出让建设用地，也违反了招拍挂文件、土地出让合同四至范围在“建设一路以南”的约定，明确出让地块是国有建设用地，但出让宗地建设一路以南存在宽6.5米、长135米（面积为877平方米）的农村集体土地，在天之林公司围墙之内，这一事实充分证明萧山国土分局已经构成根本性违约，这一事实杭州中院在二审中已经查明认定。根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十五条规定“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿”。而在本案中，萧山国土分局出让的土地使用权根本不符合合同的约定，故根据该条，萧山国土分局和天之林公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》就应依法解除。但杭州中院未适用该条规定，也没有说明为什么不适用这条规定。
另外，浙江省高院驳回天之林公司再审申请裁定的行为也让笔者感到疑惑。一审、二审判决下来后，中国社科院及国家法官学院的几位专家经过论证得出的结论一致认为：
（一）本案一审、二审法院的判决书，均存在认定事实不清、适用法律不当甚至错误的明显缺陷。因此建议人民法院启动相关程序，对于本案的错判予以纠正。
（二）本案中，萧山国土分局存在根本违约行为，因此产生了天之林公司的法定解除权，涉案土地出让合同应予解除，萧山国土分局应承担损害赔偿责任。
（三）天之林公司迟延交付国有建设用地使用权出让金的行为不构成违约行为，而是行使不安抗辩权的合法行为，并不因此承担违约责任。
上述几位法学专家认为本案一审、二审判决错误，根据杭州中院已查明的事实和法律规定，指出萧山国土分局出让建设用地存在根本性违约，合同应予解除、并赔偿天之林公司损失。浙江省高院不但对于几位法学专家的意见视而不见，甚至连启动再审的机会都没有给天之林公司，没有给出任何事实、法律依据直接驳回再审申请。高院这样做是觉得萧山、杭州两级法院的判决真的没有问题，还是对下级法院错误判决的包庇纵容？
目前，天之林公司已经将申诉书提交到了最高人民法院，希望案件能够启动再审、冤情得以昭雪。这起法院判决受害者支付巨额的违约金、且违法违约者脱逃责任的明显错 判案件最终能否纠正，让我们拭目以待！
笔者：春雷
2017年2月22日
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